農(nóng)地流轉(zhuǎn)信托：摸索潛行
來源： 蘇信理財 時間：2014-02-12
基于現(xiàn)有法律、政策框架下的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的信托財產(chǎn)實踐，雖然寫法模糊，設(shè)計復雜，但或許會被歷史證明是正確的。
十八屆三中全會明確提出，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔保權(quán)能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。這無疑為農(nóng)民承包土地流轉(zhuǎn)的金融創(chuàng)新指明了方向。
自2013年中央一號文件提出“鼓勵和支持承包土地向?qū)I(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社流轉(zhuǎn)”“探索建立嚴格的工商企業(yè)租賃農(nóng)戶承包耕地準入和監(jiān)管制度”以來，農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的理論探討和實踐進入了一個新的階段。目前，安徽、海南、山東、上海等地正在加快土地流轉(zhuǎn)試點探索，推進土地管理制度改革。最近幾單農(nóng)民承包經(jīng)營土地的信托流轉(zhuǎn)，更是把農(nóng)村承包經(jīng)營土地的信托流轉(zhuǎn)推向了一個新的高潮，以致于出現(xiàn)了如“中信模式”、“北國投模式”等眾多似乎可被復制的做法。
承包經(jīng)營土地通過信托與金融結(jié)合，當然是一種進步，但相關(guān)政策轉(zhuǎn)化成法律尚需一定的程序和時間，在現(xiàn)行法律政策體系下的承包經(jīng)營土地信托流轉(zhuǎn)到底能走多遠，值得思考。
當下的幾種信托交易模式中最主要的問題是信托財產(chǎn)的性質(zhì)不甚明晰。要克服這種狀況，需要法律對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)做更清楚的規(guī)定，或者對信托財產(chǎn)獨立性的表彰做靈活性的處理——既允許當事人通過將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人來表彰信托財產(chǎn)的獨立性，又允許當事人通過信托登記表彰沒有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的信托財產(chǎn)的獨立性。
農(nóng)地流轉(zhuǎn)信托財產(chǎn)需要正名
中國目前有關(guān)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律法規(guī)主要有《憲法》《物權(quán)法》《土地管理法》《農(nóng)業(yè)法》《草原法》《農(nóng)村土地承包法》《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》等。
《物權(quán)法》規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)?！掇r(nóng)村土地承包法》規(guī)定：通過家庭承包取得土地可以通過轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。此外還規(guī)定“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)”。2005年實施的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方可以是承包農(nóng)戶，也可以是其他按有關(guān)法律及有關(guān)規(guī)定允許從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織和個人。受讓方應(yīng)當具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力”。
正是這些規(guī)定，決定了現(xiàn)行的農(nóng)民承包經(jīng)營土地信托流轉(zhuǎn)實踐。但是，具體到各種流轉(zhuǎn)方式，法律對受讓方的要求不盡相同，而且許多流轉(zhuǎn)方式并不轉(zhuǎn)移承包經(jīng)營權(quán)。信托財產(chǎn)是所有信托交易的基礎(chǔ)。那么，農(nóng)民承包經(jīng)營土地信托中，信托的到底是什么財產(chǎn)呢？
從現(xiàn)有的實踐看，各單交易中的信托財產(chǎn)提法并不一致。甚至同一單交易中，對信托財產(chǎn)的表述也不盡一致。媒體的報道以及一些非法律的評論文章往往把農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)作為此類信托的基礎(chǔ)資產(chǎn)，但是，信托公司自己在公告或正式文件中，或者對信托財產(chǎn)作模糊化處理，或者用土地經(jīng)營權(quán)這種籠統(tǒng)的提法。
中信模式：含糊的承包經(jīng)營權(quán)
以2013年10月10日成立的“中信農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)集合信托計劃1301期”為例，中信信托的公告中只是籠統(tǒng)地說“信托計劃的A類委托人為安徽省宿州市埇橋區(qū)人民政府，信托計劃成立時發(fā)行A類信托單位5400萬份。本計劃中的服務(wù)商為安徽帝元現(xiàn)代農(nóng)業(yè)投資有限公司。”但并未具體說明信托財產(chǎn)。而中信信托在自己較正式的場合，則用土地經(jīng)營權(quán)或土地使用權(quán)來描述信托財產(chǎn)。
在上述信托計劃中，涉及該信托計劃的農(nóng)戶分別與朱廟村村委會、塔橋村村委會簽訂《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)委托轉(zhuǎn)包合同》，朱廟村村委會、塔橋村村委與朱仙莊鎮(zhèn)政府簽訂《委托管理協(xié)議》，鎮(zhèn)政府與埇橋區(qū)人民政府簽訂《委托管理協(xié)議》，最終由埇橋區(qū)政府作為委托人與中信信托簽訂信托協(xié)議。
從這些協(xié)議的名稱可以得出的判斷是，朱廟村、塔村村委會接受農(nóng)民委托以農(nóng)民的名義對外轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包后承包經(jīng)營權(quán)仍在農(nóng)戶名下；朱廟村、塔村村委會委托朱仙鎮(zhèn)政府管理的，以及朱仙鎮(zhèn)政府委托埇橋區(qū)政府管理的都只能是對外轉(zhuǎn)包的事務(wù)。
按照這個邏輯推斷，埇橋區(qū)政府由于沒有取得農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)，也就不能把承包經(jīng)營權(quán)委托給中信信托設(shè)立信托。信托財產(chǎn)就只能是含含糊糊的土地使用權(quán)或土地經(jīng)營權(quán)，而不能是《物權(quán)法》列明的用益物權(quán)——承包經(jīng)營權(quán)。
北國投模式：雙合作社設(shè)計
2013年11月7日，北京國際信托在江蘇無錫推出了土地信托“無錫桃園村項目”。該信托采取了“土地合作社”+“專業(yè)合作社”的雙合作社設(shè)計，即首先將擬進行信托的土地經(jīng)營權(quán)確權(quán)到村民個人，再由村民以其土地經(jīng)營權(quán)入股“土地合作社”，土地合作社作為委托人以土地經(jīng)營權(quán)在北京信托設(shè)立財產(chǎn)權(quán)信托。不設(shè)定固定信托期限，但不少于15年。
在這一項目中，村民的承包經(jīng)營權(quán)投資入股土地合作社后，承包經(jīng)營權(quán)就屬于合作社了，合作社作為委托人將承包經(jīng)營權(quán)委托給北京信托設(shè)立信托。
這些復雜的設(shè)計有很多原因，例如，以土地合作社作為委托人，信托公司不用和農(nóng)戶直接交易，此外，有政府的背書，農(nóng)戶的擔心和顧慮可能少一些，可以促進交易更順暢地進行。但從法律上看，更主要的或是目前政策和法律上對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否可以通過信托流轉(zhuǎn)并不明確。
剛剛結(jié)束的中央農(nóng)村工作會議則確定了土地承包權(quán)屬于農(nóng)民家庭，并提出，農(nóng)村集體土地應(yīng)該由作為集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)民家庭承包，其他任何主體都不能取代農(nóng)民家庭的土地承包地位，不論承包經(jīng)營權(quán)如何流轉(zhuǎn)，集體土地承包權(quán)都屬于農(nóng)民家庭。
模糊規(guī)定的背后
在法律作出更明確的規(guī)定前，無論是“中信模式”，還是“北國投模式”，其可復制性都是有問題的。原因就在于，中國《信托法》沒有像大多數(shù)引進英美信托制度的國家（或地區(qū)）一樣，將信托定義為“委托人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人”，而是采用了“委托人將財產(chǎn)委托給受托人”這樣模糊的規(guī)定。
從邏輯上說，第一種解釋是，該條款中的“委托給”相當于“委托+給”，其中“委托”是設(shè)立信托的意思表示，“給”是將信托財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給受托人的行為。把“委托給”解釋為通過委托轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利，就與英美信托法的規(guī)則一致；第二種解釋是將“委托給”受托人與“轉(zhuǎn)移給”受托人區(qū)分開來，認為委托給并不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利；第三種解釋則認為，“委托人將財產(chǎn)‘委托’給受托人，意味著財產(chǎn)可能轉(zhuǎn)移、也可能并未轉(zhuǎn)移給受托人，并不意味著信托財產(chǎn)的所有權(quán)一定仍歸委托人所有?！?br>
上述第三種解釋，給了當事人根據(jù)交易目的和信托財產(chǎn)的性質(zhì)決定信托期間是否轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)權(quán)屬的自由，能夠讓信托發(fā)揮更大的功用。也許，正如中國政法大學終身教授江平所說，“《信托法》最終通過時，這種模糊寫法，沒準兒會被歷史證明是正確的！”
如果采取第三種解釋，則可以在農(nóng)民保留承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上，將承包經(jīng)營權(quán)通過信托登記明確為獨立的信托財產(chǎn)。這樣，既不改變農(nóng)地承包這一憲法確認的制度，又能使農(nóng)地流轉(zhuǎn)通過信托與金融結(jié)合，從而為農(nóng)村承包經(jīng)營土地的信托流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件。
（作者：北京大學法學院房地產(chǎn)法研究中心主任 樓建波）
十八屆三中全會明確提出，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔保權(quán)能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。這無疑為農(nóng)民承包土地流轉(zhuǎn)的金融創(chuàng)新指明了方向。
自2013年中央一號文件提出“鼓勵和支持承包土地向?qū)I(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社流轉(zhuǎn)”“探索建立嚴格的工商企業(yè)租賃農(nóng)戶承包耕地準入和監(jiān)管制度”以來，農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的理論探討和實踐進入了一個新的階段。目前，安徽、海南、山東、上海等地正在加快土地流轉(zhuǎn)試點探索，推進土地管理制度改革。最近幾單農(nóng)民承包經(jīng)營土地的信托流轉(zhuǎn)，更是把農(nóng)村承包經(jīng)營土地的信托流轉(zhuǎn)推向了一個新的高潮，以致于出現(xiàn)了如“中信模式”、“北國投模式”等眾多似乎可被復制的做法。
承包經(jīng)營土地通過信托與金融結(jié)合，當然是一種進步，但相關(guān)政策轉(zhuǎn)化成法律尚需一定的程序和時間，在現(xiàn)行法律政策體系下的承包經(jīng)營土地信托流轉(zhuǎn)到底能走多遠，值得思考。
當下的幾種信托交易模式中最主要的問題是信托財產(chǎn)的性質(zhì)不甚明晰。要克服這種狀況，需要法律對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)做更清楚的規(guī)定，或者對信托財產(chǎn)獨立性的表彰做靈活性的處理——既允許當事人通過將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人來表彰信托財產(chǎn)的獨立性，又允許當事人通過信托登記表彰沒有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的信托財產(chǎn)的獨立性。
農(nóng)地流轉(zhuǎn)信托財產(chǎn)需要正名
中國目前有關(guān)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律法規(guī)主要有《憲法》《物權(quán)法》《土地管理法》《農(nóng)業(yè)法》《草原法》《農(nóng)村土地承包法》《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》等。
《物權(quán)法》規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)?！掇r(nóng)村土地承包法》規(guī)定：通過家庭承包取得土地可以通過轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。此外還規(guī)定“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)”。2005年實施的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方可以是承包農(nóng)戶，也可以是其他按有關(guān)法律及有關(guān)規(guī)定允許從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織和個人。受讓方應(yīng)當具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力”。
正是這些規(guī)定，決定了現(xiàn)行的農(nóng)民承包經(jīng)營土地信托流轉(zhuǎn)實踐。但是，具體到各種流轉(zhuǎn)方式，法律對受讓方的要求不盡相同，而且許多流轉(zhuǎn)方式并不轉(zhuǎn)移承包經(jīng)營權(quán)。信托財產(chǎn)是所有信托交易的基礎(chǔ)。那么，農(nóng)民承包經(jīng)營土地信托中，信托的到底是什么財產(chǎn)呢？
從現(xiàn)有的實踐看，各單交易中的信托財產(chǎn)提法并不一致。甚至同一單交易中，對信托財產(chǎn)的表述也不盡一致。媒體的報道以及一些非法律的評論文章往往把農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)作為此類信托的基礎(chǔ)資產(chǎn)，但是，信托公司自己在公告或正式文件中，或者對信托財產(chǎn)作模糊化處理，或者用土地經(jīng)營權(quán)這種籠統(tǒng)的提法。
中信模式：含糊的承包經(jīng)營權(quán)
以2013年10月10日成立的“中信農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)集合信托計劃1301期”為例，中信信托的公告中只是籠統(tǒng)地說“信托計劃的A類委托人為安徽省宿州市埇橋區(qū)人民政府，信托計劃成立時發(fā)行A類信托單位5400萬份。本計劃中的服務(wù)商為安徽帝元現(xiàn)代農(nóng)業(yè)投資有限公司。”但并未具體說明信托財產(chǎn)。而中信信托在自己較正式的場合，則用土地經(jīng)營權(quán)或土地使用權(quán)來描述信托財產(chǎn)。
在上述信托計劃中，涉及該信托計劃的農(nóng)戶分別與朱廟村村委會、塔橋村村委會簽訂《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)委托轉(zhuǎn)包合同》，朱廟村村委會、塔橋村村委與朱仙莊鎮(zhèn)政府簽訂《委托管理協(xié)議》，鎮(zhèn)政府與埇橋區(qū)人民政府簽訂《委托管理協(xié)議》，最終由埇橋區(qū)政府作為委托人與中信信托簽訂信托協(xié)議。
從這些協(xié)議的名稱可以得出的判斷是，朱廟村、塔村村委會接受農(nóng)民委托以農(nóng)民的名義對外轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包后承包經(jīng)營權(quán)仍在農(nóng)戶名下；朱廟村、塔村村委會委托朱仙鎮(zhèn)政府管理的，以及朱仙鎮(zhèn)政府委托埇橋區(qū)政府管理的都只能是對外轉(zhuǎn)包的事務(wù)。
按照這個邏輯推斷，埇橋區(qū)政府由于沒有取得農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)，也就不能把承包經(jīng)營權(quán)委托給中信信托設(shè)立信托。信托財產(chǎn)就只能是含含糊糊的土地使用權(quán)或土地經(jīng)營權(quán)，而不能是《物權(quán)法》列明的用益物權(quán)——承包經(jīng)營權(quán)。
北國投模式：雙合作社設(shè)計
2013年11月7日，北京國際信托在江蘇無錫推出了土地信托“無錫桃園村項目”。該信托采取了“土地合作社”+“專業(yè)合作社”的雙合作社設(shè)計，即首先將擬進行信托的土地經(jīng)營權(quán)確權(quán)到村民個人，再由村民以其土地經(jīng)營權(quán)入股“土地合作社”，土地合作社作為委托人以土地經(jīng)營權(quán)在北京信托設(shè)立財產(chǎn)權(quán)信托。不設(shè)定固定信托期限，但不少于15年。
在這一項目中，村民的承包經(jīng)營權(quán)投資入股土地合作社后，承包經(jīng)營權(quán)就屬于合作社了，合作社作為委托人將承包經(jīng)營權(quán)委托給北京信托設(shè)立信托。
這些復雜的設(shè)計有很多原因，例如，以土地合作社作為委托人，信托公司不用和農(nóng)戶直接交易，此外，有政府的背書，農(nóng)戶的擔心和顧慮可能少一些，可以促進交易更順暢地進行。但從法律上看，更主要的或是目前政策和法律上對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否可以通過信托流轉(zhuǎn)并不明確。
剛剛結(jié)束的中央農(nóng)村工作會議則確定了土地承包權(quán)屬于農(nóng)民家庭，并提出，農(nóng)村集體土地應(yīng)該由作為集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)民家庭承包，其他任何主體都不能取代農(nóng)民家庭的土地承包地位，不論承包經(jīng)營權(quán)如何流轉(zhuǎn)，集體土地承包權(quán)都屬于農(nóng)民家庭。
模糊規(guī)定的背后
在法律作出更明確的規(guī)定前，無論是“中信模式”，還是“北國投模式”，其可復制性都是有問題的。原因就在于，中國《信托法》沒有像大多數(shù)引進英美信托制度的國家（或地區(qū)）一樣，將信托定義為“委托人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人”，而是采用了“委托人將財產(chǎn)委托給受托人”這樣模糊的規(guī)定。
從邏輯上說，第一種解釋是，該條款中的“委托給”相當于“委托+給”，其中“委托”是設(shè)立信托的意思表示，“給”是將信托財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給受托人的行為。把“委托給”解釋為通過委托轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利，就與英美信托法的規(guī)則一致；第二種解釋是將“委托給”受托人與“轉(zhuǎn)移給”受托人區(qū)分開來，認為委托給并不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利；第三種解釋則認為，“委托人將財產(chǎn)‘委托’給受托人，意味著財產(chǎn)可能轉(zhuǎn)移、也可能并未轉(zhuǎn)移給受托人，并不意味著信托財產(chǎn)的所有權(quán)一定仍歸委托人所有?！?br>
上述第三種解釋，給了當事人根據(jù)交易目的和信托財產(chǎn)的性質(zhì)決定信托期間是否轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)權(quán)屬的自由，能夠讓信托發(fā)揮更大的功用。也許，正如中國政法大學終身教授江平所說，“《信托法》最終通過時，這種模糊寫法，沒準兒會被歷史證明是正確的！”
如果采取第三種解釋，則可以在農(nóng)民保留承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上，將承包經(jīng)營權(quán)通過信托登記明確為獨立的信托財產(chǎn)。這樣，既不改變農(nóng)地承包這一憲法確認的制度，又能使農(nóng)地流轉(zhuǎn)通過信托與金融結(jié)合，從而為農(nóng)村承包經(jīng)營土地的信托流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件。
（作者：北京大學法學院房地產(chǎn)法研究中心主任 樓建波）
(xief摘自英大金融)